¿De quién es el subsuelo?

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La reciente sentencia de la Corte Constitucional sobre el tema de la consulta en los proyectos mineros reviste una inmensa trascendencia. En palabras simples, podemos decir que nuestro juez de constitucionalidad acaba de reivindicar para el Estado el derecho preeminente para disponer sobre el subsuelo.

O dicho en otras palabras, que no es a través de consultas entre la ciudadanía como debe decidirse si en un determinado municipio habrá o no minería, sino de acuerdo con la ley.

Con esta sentencia, la Corte Constitucional vuelve por los fueros de lo que siempre fue, desde los tiempos del derecho indiano, un derecho preeminente de la Corona; principio que heredó la República.

Recuérdese que toda la legislación de Indias sobre explotación de minerales se fundaba precisamente en que el dueño del subsuelo era la Corona. Quien recibía la licencia para explotar minerales sacados del subsuelo debía pagarle un derecho, que desde siempre recibió el nombre de regalía.

Este principio está recogido por lo demás en nuestra Constitución en su Artículo 332, que dice así: “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”.

Todo el fundamento, por ejemplo, de la legislación petrolera del país se basa en ese principio: como el dueño de los yacimientos petrolíferos o gasíferos es el Estado, éste puede disponer de ellos otorgándole a particulares el derecho de explotarlos, ya sea mediante contratos de concesión primero, y luego, de asociación que es la figura que rige actualmente. Por virtud de las cuales el particular que reciba dicha concesión debe pagarle al Estado una determinada regalía.

Toda la legislación hoy vigente sobre regalías que, recuérdese, cubre cualquier explotación de recursos naturales no renovables, se apoya en este viejo principio de que el subsuelo es del Estado.

La jurisprudencia titubeante que habían empezado a trazar nuestras altas cortes queda revisada con el fallo de esta semana en el que, en esencia, lo que se está diciendo es que quien define sobre el subsuelo es la ley y no las consultas, que no proceden porque el subsuelo no es propiedad ni de los municipios ni de sus habitantes.

Con buen criterio lo que hizo la Corte fue decretar una moratoria de consultas municipales para prohibir o autorizar el uso del subsuelo, mientras el Congreso dicta una reglamentación al respecto. Ojalá el Congreso no escurra en esta ocasión el bulto como ha sucedido cuando, para otros propósitos, la Corte Constitucional le ha demandado legislar sobre otros asuntos, Su responsabilidad ahora es legislar con juicio y oportunidad sobre la manera como habrá de autorizarse o restringirse la explotación de recursos naturales no renovables en el país.

El tema no es menor. Como iban las cosas hasta este fallo estábamos caminando hacia la anarquía. Ya hay sobre la mesa 158 solicitudes de consultas ciudadanas por las que otros tantos municipios proponen la prohibición de que en sus jurisdicciones se desarrollen explotaciones mineras. Varias de ellas proponen la prohibición para explotar no solo minerales sino también hidrocarburos, en un momento en que las reservas del país no llegan a 6 años y que de seguir como vamos, sin intensificar la exploración y la explotación, iríamos camino a la menesterosa situación de volver a ser importadores netos de hidrocarburos, como lo fuimos a comienzos de los años 70 del siglo pasado, cuando dimos el afortunado viraje de los contratos de concesión hacia los de asociación.

Este fallo de la Corte será objeto, desde luego, de infinidad de debates. Pero no podemos dejar de abonarle a la Corte Constitucional el coraje que ha tenido. No se ha dejado endulzar el oído de los que esperaban que ella se fuera por la línea de menor resistencia.

Cuando dentro de algunos años se haga un balance sereno de cómo Colombia logró conjugar una explotación razonable de sus recursos sin estropear el medio ambiente, y cuando logremos darle el giro a la peligrosa línea por la que hoy estamos transitando, según la cual las reservas petroleras están en un peligroso nivel de agotamiento, habrá que volver a mirar hacia este fallo para reconocerle sus méritos innegables.

*ExMinistro de Estado

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