Del timbo al tambo

Hace rato la actividad extractiva se viene debatiendo en medio de la inseguridad jurídica por cuenta del “activismo” judicial, el cual se deriva de las acciones legales a tutiplén impetradas ante los tribunales de la justicia y las altas cortes, a propósito de la colisión de competencias entre la Nación y las entidades territoriales en relación a la exclusión de áreas del territorio de dicha actividad.

Todo comenzó con el intento de excluir la actividad minera en la jurisdicción del Distrito de Bogotá por parte del Alcalde Gustavo Petro, al cual le salió al paso el Ministerio de Minas y Energía, expidiendo el Decreto 934 de 2013, amparándose en el artículo 37 de la Ley 685 (Código de Minas), el cual preveía que “ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería”, reservándole dicha competencia a la Autoridad Nacional Minera.

Primero se demandó el Decreto 934 y posteriormente el artículo 37 de la Ley 685, por considerarlos contrarios al principio constitucional que consagra la autonomía territorial. El Consejo de Estado, al suspender la vigencia del Decreto 934 (Sección 3ª, Auto de septiembre 3 de 2014), manifestó que al “excluir de forma absoluta la participación  de los municipios y distritos en la decisión sobre si en su territorio se realiza o no una exploración o explotación minera contraría el principio de autonomía territorial…La imposibilidad de excluir zonas del territorio municipal de la exploración y explotación minera, priva a las autoridades locales de la posibilidad de decidir sobre la realización o no de una actividad que tiene gran impacto en muy distintos aspectos…”.

Por su parte, la Corte Constitucional, en cuatro fallos sucesivos declaró la constitucionalidad del artículo 37. No obstante en el último de ellos, aunque ratificó su constitucionalidad, dejó en claro que la ANM “deberá acordar” con las entidades territoriales todo lo atinente al Plan de Manejo Ambiental, bajo los principios de concurrencia, complementación y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política. En un fallo posterior, la Corte Constitucional fue más lejos y en su providencia T -445 de 2016 dejó sentado que “los territorios poseen competencia para regular el uso del suelo y garantizar la protección del medio ambiente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa termina prohibiendo la actividad minera”. Más tarde la Corte Constitucional cambiaría su jurisprudencia  y mediante la Sentencia C – 035 de 2016 declaró inconstitucional el artículo 37 de la ley 685 de 2001 y eso enredó más la pita.

Estos fallos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional alentaron la proliferación de las consultas populares en muchos municipios del país tendientes a prohibir la actividad extractiva en sus territorios y la expedición de acuerdos municipales en la misma dirección.

El año anterior, la Corte Constitucional  “determinó que de conformidad con las competencias atribuidas por la Constitución Política a la nación y a las entidades territoriales, las decisiones relacionadas con la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables del subsuelo, deben ser adoptadas de manera concurrente y coordinada por las autoridades nacionales, con la participación de las autoridades territoriales, mediante los mecanismos que establezca la ley”. Con ello, la Corte Constitucional se retrotrae a lo que dispuso en su Sentencia C–123 de 2014.

En el mismo fallo, la Corte Constitucional exhorta al Congreso de la República a que cumpla con su tarea “para que en el menor tiempo posible defina uno o varios mecanismos de participación ciudadana y uno o varios instrumentos de coordinación y concurrencia nación-territorio y en igual sentido”, hizo lo propio con las autoridades nacionales competentes. El Gobierno presentó este proyecto, pero este no está entre sus prioridades en la agenda legislativa, lo cual es preocupante.

En su más reciente fallo la Corte Constitucional le trata de poner punto final a la querella en torno a la colisión de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, al determinar las áreas del territorio que pueden excluirse de la actividad extractiva. Según este fallo (T-342 de 2019), los entes territoriales no pueden vetar la actividad extractiva en sus territorios de manera unilateral por medio de acuerdos municipales o instrumentos de ordenamiento territorial, sin aplicar los principios constitucionales de coordinación y concurrencia. En el mismo fallo, se ratifica la jurisprudencia de la misma Corte (Sentencia de unificación SU – 095 de 2018), en el sentido que “ningún ente territorial en el país puede vetar o prohibir las actividades de exploración y producción de los recursos naturales que se hallan en el subsuelo”. Se impone, entonces, el diálogo y la concertación entre la Nación y las entidades territoriales para desatar este nudo gordiano!

Ya va siendo hora que el Congreso asuma con responsabilidad su tarea de expedir tanto la Ley que regule los mecanismos de coordinación y concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales, como la que debe establecer el marco normativo para el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana, como las consultas populares y así evitar que las actividades de las empresas en los territorios estén del timbo al tambo, sin saber cuáles son las reglas de juego o que las mismas se le cambien en la mitad del juego. Para luego es tarde.

*ExMinistro de Estado